没有一个居住的地方又如何体面地生活。
首先,从宏观上来说,需要执政党司法政策来协调和平衡,如在判决与调解之间钟摆的司法政策,便是为了回应不同的司法需求,尤其是在社会转型时期,能动司法与大调解需要在不同地区和不同层级的法院找准自己的定位。[43] (二)分化群众的不同诉讼期待 改革开放以来,市场经济瓦解了原先的社会基础,中国社会中原本统一的人民形象发生了巨大的变化,社会分化成为新世纪以来的主要特征,也成为社会学研究的重要命题。
[50] 陈旭:《转变司法观念 践行司法为民》,《人民法院报》2003年11月1日。左卫民教授通过对四川省2015-2016年五万多份上网刑事一审判决书的分析发现,经济因素直接影响刑事辩护资源的分配,参见左卫民:《刑事辩护率:差异化及其经济因素分析》,《法学研究》2019年第3期,第184~187页。[29] 何海波编著:《法治的脚步声——中国行政法大事记(1978-2014)》,中国政法大学出版社2015年版。从社会学的角度来说,人民群众是多元的、诉求是复杂的,如民事诉讼研究者也发现当事人的职业对其诉讼能力、诉讼行为选择有显著影响。[21] 有研究发现,即便是今天,审判效率、审判独立和法官专业性对诉讼经历者的司法信任度没有显著影响,平等对待和法官个人品德才是关键。
[60] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第21页。理想的当事人是积极用司法手段来维护自己权利的人,是可以自己承担举证责任的人,他们更适应专业化司法所营造的司法环境。四、既有概念对刑法学新的责任理论缺乏关照 在当下刑法学领域有两种意义上的责任概念。
根据三阶层的犯罪理论,犯罪的成立必须具备符合性、违法性和有责性三个条件。这种关系或状态是让某一主体承担赔偿或补偿性的不利后果的依据。某主体承担责任意味着利益的丧失,这种丧失无论以什么方式表现,对责任主体来说都意味着一种不利或负担。即使主体没有过错或者尽到了注意义务,也要承担责任,以及在双方都没有过错的时候,一方要为受损方分担责任,这完全来源于法律的直接规定,并不是因为违反了先前的义务。
将法律责任定义为依据,虽然对既有的法律责任的概念体系构成冲击,但并不是说既有的关于责任的表达都应该废弃。此时责任主体承担补偿性的不利后果不是因为他人受到损害,而是因为在他人受损之时自己收获了利益,且自己获益与他人受损之间有直接的因果关系。
后果说把法律责任表述为行为主体因特定的法律事实(违法、违约或法律的特别规定)而应该承担的不利的法律后果。首先,对违约责任缺乏解释力。这种可非难性表征的是主体和自己行为的关系,作为一种关系或状态是该行为构成犯罪的依据。三、既有概念中的构成要件不能准确体现责任形态的特点 当下的法理学教材大致将法律责任的构成要件归结为责任主体、违约行为或违法行为、主观过错、损害结果、因果关系等内容。
在民法的无过错责任和公平责任中,因为不需要考虑主体的主观有责性问题,所以,依照对什么负责的进路,它强调的是主体应该对某种损害后果负责。在损害填补的目标下,法律更强调有损害即有赔偿,因而不太强调侵害行为的可非难性。依照对什么负责的进路,民法上的过错责任,强调的是一个人应该对自己的过错行为负责。具体表现为,这些概念立足于实践中的刑事犯罪或一般侵权等传统的责任形态,对特殊侵权和其他特殊的民事责任关注不够。
责任表现出的对行为负责和对结果负责的两种样态,在宏观层面大体契合了以刑法为核心的公法责任和以民法为核心的私法责任,在微观层面契合了刑法中的犯罪结果意义上的和犯罪成立条件意义上的两种责任形式,也契合了民法中过错责任、无过错责任和公平责任三种责任形式。为了更好地实现对损害的有效填补,损害分散的思想逐渐为现代侵权法所重视,即损害可以先内部化,由创造危险活动的企业承担,再经由商品或服务的价格机能或保险加以分散,最终由多数人分担,在这样的立法理念下,更不需要强调行为人或侵害方是否有过错,是否违法,甚至都不需要非得尽到注意义务。
这样,侵权法正在从以加害人为中心向以受害人为中心转变,相应而言,法律技术的中心和所侧重的对象并非侵权人的行为,而是受害人的损害。如果侵害主体能够填补,当然令其填补。
如前所述,只有契约责任是由违约行为或违反国家强行法的行为引起,或不当得利返还责任以及部分侵权责任可以解释成由违法行为引起,其余很多民事责任发生的原因都不能归结为违法行为。正是在这个意义上,法律责任应该被定义为主体应当承担不利后果的依据。第一种刑事责任概念是在犯罪的法律后果的意义上使用的。新概念符合民主法治社会的价值取向。如果不能,可以转由与其相关的主体来填补。即使将因果关系作为必备要件的教材也都是在违法行为与损害后果联系的意义上表述因果关系,普遍忽视了对行为人的心智状况与具体行为之间的因果关系以及其对刑事责任的特殊意义的思考。
当下中国刑法学界坚持三阶层或两阶层犯罪论体系的学者大多强调在有责性的意义上使用责任的概念。在经验事实层面,真正意义上的违法行为是和过错连在一起的,是那种形式上违反法律规定同时在价值上违背立法目的的行为,因此它不应该只具有形式上的违法性,还应该具有主观上的有责性,即应该是一种在道德上具有非难可能性的违反法律规定的行为。
一、对既有法律责任概念的梳理和反思 在法理学层面,关于法律责任的定义主要有两个观点:后果说和义务说。在这里,法律责任不再是当事人应该承担的不利后果,也不是由于违反第一性义务而引起的由当事人履行的第二性义务,而是承担不利后果和履行义务的依据。
虽然责任主体和因果关系为所有法律责任构成的共同要件,但其在具体的刑事责任和民事责任的实践中所呈现的样态和发挥的功能也具有明显的不同。因此,将法律责任表述为主体承担不利后果的依据,在理论上和实践中具有更为全面的解释力。
既有的概念将法律责任表述为应该承担的不利的后果体现出来的是一种国家主义的基调。在民事领域,某一主体履行补偿性义务并不都是因为自己的损害行为,很多情况下是因为自己受益的事实。所谓有责性,即责任,是指对符合构成要件的违法行为的非难(谴责)可能性。因此,这里的责任可以表达为行为主体、承担不利后果的主体、被损害主体之间围绕着损害后果而发生的逻辑对应关系。
虽然有些教材认识到两种责任在责任构成上的差异,也强调某些内容并非全部适用于所有的责任形式,或者仅适用于部分责任形式,但这又与其所冠之的法律责任构成的要件或要素的称谓属性相矛盾。必然联系说的法律责任的表达,对于实践中的许多责任情形都缺乏当然的解释力。
但随着社会的发展,现代侵权法的功能正在发生变化,原有的惩罚功能正逐步为损害填补功能所取代。第二种刑事责任概念是在有责性的意义上使用的。
既然这类责任是由合法行为引起的,那么其表达的就不是违法者应该赔偿的问题,而是受益者应该补偿的问题。新的责任概念对民事领域中复杂的责任形态同样具有解释力。
这表明,传统的法理学不但在法律责任的概念上缺乏对刑法学中新的责任理论的关照,而且还在具体解释中存在着新旧概念混淆的问题。从西方词源上考查,liabilityresponsibility 以be responsible for或being responsible be liable for为核心表达方式,这是一种对……负责的表达。同时,也正因为在法理学层面学者们对这些差异缺乏足够的关注,由此导致了对法律责任概念的归纳和解释普遍存在不周延的缺陷。既然责任要求的是主体付出这样的代价,并且最终要以国家强制力的方式来实现,那么,国家在令责任主体付出这样的代价时就必须有一定的理由和依据。
对某事项负责就要有负责的依据,责任就是主体对所要负责的事项的依据。此时,责任主体依然要承担不利的后果,其之所以要承担这样的后果,是因为自己获得了利益,由此,主体之间存在的这样一种损益对应关系是责任主体承担不利后果的依据。
它是某主体抵御国家不合理要求,防止公权力对公民权益实施侵害的屏障。新的法律责任概念的优势在于它能够统合部门法中的法律责任的所有形态。
这种评价或判断,表现为其行为具有道德上的可非难性。对于犯罪的法律后果意义上的责任而言,刑事责任是犯罪的后果,表现的是犯罪人与这种后果之间的关系,作为一种关系或后果性的状态,是对犯罪行为实施刑罚或非刑罚处罚措施的依据。